Estado-empresas transnacionales: cambios en el régimen de solución de controversias inversor-Estado y redefinición de la soberanía a la luz de la protección de los derechos humanos

Abstract

Este trabajo aborda como tema central la relación entre los principales actores vinculados a la inversión extrajera, Estados y empresas transnacionales, en el marco del régimen de solución de controversias inversor-Estado. En un menor nivel de abstracción, dicha relación se manifiesta, en primer lugar, en el planteo de alternativas al régimen de solución de controversias inversor-Estado tradicional. Se constatan dos alternativas, a saber: el abandono del régimen y los tratados que buscan un equilibrio. El abandono del régimen por parte de Bolivia, que en 2007 se convierte en el primer Estado en el mundo en retirarse del Centro de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, seguido por Ecuador (2009, con cambios en su postura en 2018) y Venezuela (2012). El hito inicial se complementa con la terminación de tratados bilaterales de inversión por parte de Bolivia, Ecuador, y Sudáfrica como un disidente africano. Por otra parte, las alternativas se presentan en forma de tratados que buscan un nuevo equilibrio o excluir total o parcialmente el régimen actual. En este punto se analizan los acuerdos de cooperación y facilitación de inversiones de Brasil, las exclusiones sectoriales del Acuerdo Integral y Progresivo de Asociación Transpacífico, y el nuevo modelo de tratado bilateral de inversiones de India (2016). En segundo lugar, este trabajo examina la relación Estado-empresas transnacionales mediante la determinación del impacto de la extensión de la regulación estatal en materia de derechos humanos en casos concretos de arbitrajes de inversiones contra Estados de Sudamérica y la Unión Europea. Ejemplo de lo anterior son los casos Pac Rim contra El Salvador (medioambiente), Masdar contra España (transición energética), Philip Morris contra Uruguay (medidas de control del tabaco), Bear Creek contra Perú (derechos de las comunidades locales), entre otros analizados. Se constata que tanto en situaciones de avance o retroceso de la regulación en materia de derechos humanos, los inversores extranjeros han iniciado arbitrajes contra los Estados huéspedes. En tercer y último lugar, el binomio Estado-empresas transnacionales se analiza desde la transición hacia un nuevo concepto de soberanía, no abordado por Krasner en su cuádruple proyección (soberanía de interdependencia, westfaliana, legal internacional e interna). El concepto de soberanía regulatoria se basa en la defensa del espacio de política pública, cuyo corazón es el derecho de regular. En este sentido, se analiza la evolución del régimen internacional para contextualizar el reconocimiento, por la UNCTAD en 2003, de la erosión del espacio de política pública por los mecanismos de solución de disputas inversor-Estado. Se presentan los caminos de defensa que los Estados y la doctrina han propuesto y particularmente se interpela la situación de la Unión Europea: a su interior (arbitrajes intra-Unión Europea) y a su exterior (el sistema de tribunales de inversiones del Acuerdo Económico y Comercial Global con Canadá). El círculo cierra con el examen de la soberanía regulatoria, como concepto en transición, sus manifestaciones empíricas y los motivos de su surgimiento en el marco de la slowbalisation y la crisis del multilateralismo. Dentro de las principales conclusiones a las que arriba este trabajo se destaca que las alternativas estatales (a nivel de tratados) tienen raíces jurídicas, políticas y coyunturales, esto es, en la experiencia de los Estados ante el régimen. En segundo lugar, la transición hacia el nuevo concepto de soberanía regulatoria se conecta directamente con la defensa del espacio de política pública, habiendo los Estados comprobado su erosión en las mencionadas disputas. Finalmente, la soberanía regulatoria no abarca exclusivamente la dimensión doméstica del Estado sino que se extiende hacia el exterior, dando pasos tendientes a moldear las instituciones internacionales.