El consentimiento en la formulación de los contratos. Supervivencia de la categoría de los contratos reales

Abstract

La autora principia analizando la noción de contrato, sus elementos y clasificación en la historia y en la actualidad nacional y en el Derecho Comparado y finalmente la entrega de la cosa. Evidencia que la entrega no asume en los contratos reales la naturaleza de "forma del acto", sino de "causa fuente": realizada la entrega, se genera la obligación de restituir. La forma del acto nunca podría anular al consentimiento. Como hipótesis propone la derogación de la categoría de los contratos, que supone un retroceso del fortalecimiento del consentimiento. Para demostrarlo, analiza la escasa difusión de la escritura hasta avanzada la modernidad, lo que importó la necesidad de rodear al acto de formalidades extrinsecas que probaran el consentimiento ante la ausencia de un instrumento probatorio suscripto por ambas partes. El razonamiento que hizo surgir a los contratos reales parece ser: entregada la cosa, surge la obligación de restituir en los contratos gratuitos en los que no hay contraprestación que fortalezca la exigibilidad. Se rescatan así los dos ingredientes que prolongan la existencia de los contratos reales: gratuidad y obligación de restituir (la donación es gratuita pero no es real pues no involucra la obligación de restituir. Identifica otro obstáculo para la derogación anterior, y es la condición del mutuo y el comodato, los que siendo gratuitos, se hacen en interés exclusivo del que recibe, por lo que no resultaría exigible la entrega, sino hasta su efectivo y optativo cumplimiento. El depósito gratuito, contrariamente se celebra en interés exclusivo del que entrega, siendo impensable la exigibilidad solo consensu por parte del depositario. Con la difusión de la escritura entre otras razones, y el fortalecimiento del consentimiento, se devela el verdadero valor de la finalidad del negocio jurídico y se hace imperativo centrar la génesis del contrato en el consentimiento. La autora, después de analizar los elementos del acto jurídico, contrato y obligaciones, propone la derogación de la categoría de los contratos reales, y la regulación específica del instituto de la "frustración de la finalidad del contrato".